Declaración sobre el incidente de competencia en la Audiencia Nacional:
el crimen no puede ser origen del derecho.
Hechos:
El 27 de septiembre de 2008 hicimos público un comunicado donde analizábamos la situación procesal de las denuncias presentadas ante la Audiencia Nacional (AN) y que fueron adjudicadas al Juzgado Central de Instrucción Núm. 5, cuyo titular es el Juez Baltasar Garzón.
Las denuncias iniciales, presentadas el 14 de diciembre de 2006, no fueron objeto de un primer pronunciamiento por parte del Ministerio Fiscal hasta el 29 de enero de 2008, en que la Fiscalía de la Audiencia Nacional, siguiendo instrucciones verbales del Fiscal General del Estado, emitió su dictamen contrario a la admisibilidad de esas denuncias.
No obstante, el Juzgado Central de Instrucción Núm. 5, notificó e hizo públicas sendas providencias de 02 de septiembre y 25 de septiembre de 2008, donde, recurriendo a un instrumento procesal propio de la Audiencia Nacional, ordenó una serie de diligencias que podemos llamar “documentales” para, presuntamente, encontrar elementos que permitan resolver su competencia o no en el procedimiento.
El 16 de octubre de 2008, el Juez Instructor dictó Auto declarándose competente.
El 20 de octubre de 2008 el Ministerio Fiscal recurrió ese Auto ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; el Fiscal Jefe de la AN solicita en ese recurso se “declare la nulidad de pleno derecho del auto recurrido y la incompetencia del órgano judicial por infracción de las normas de competencia objetiva y funcional conforme al art. 238.1º LOPJ”.
Este recurso dio lugar a un Auto del Juez Instructor, de fecha 23 de octubre de 2008, en el marco del Sumario (Proc.Ordinario) 0000053 /2008 E (las Diligencias Previas fueron elevadas a Sumario el 17 de octubre de 2008). En ese Auto el Juez Instructor declara inadmitido el recurso presentado ante la Sala de lo Penal y le indica al Fiscal que el trámite a seguir es el recurso de reforma ante el Juez Instructor.
El 7 de noviembre de 2008 la Fiscalía solicita a la Sala de lo Penal que, estando pendiente la cuestión de la competencia, ordene al Juez Instructor que detenga la práctica de aquellas diligencias que no sean necesarias para comprobar el delito o que no sean de reconocida urgencia, estimando que las ordenadas por el Juez Instructor no revisten ni uno ni otro carácter.
Ese mismo día 7 de noviembre el Pleno de la Sala de lo Penal de la AN accedió a la solicitud de la Fiscalía por 10 votos a favor y 5 en contra; el Pleno solicita al Juez Instructor que “paralice todas las actuaciones acordadas en el sumario 53/08 a excepción de las que, de no realizarse ya, causen un perjuicio irreparable e irreversible al fin de la investigación” .
El día 18 de noviembre de 2008 el Juzgado Central de Instrucción Núm. 5 hizo público un Auto inhibitorio a favor de los jueces naturales, concretamente a una serie de 62 juzgados ordinarios repartidos por todo el Estado.
Ante esta nueva situación creemos necesario realizar algunas puntualizaciones a efectos de un análisis más pormenorizado que evite que las consecuencias oculten las causas y las responsabilidades:
Sobre el Auto de inhibición:
1) El problema de fondo en el caso que nos ocupa no es la argumentación jurídica con relación a los tipos penales, sino lo que se denomina competencia absoluta y, en este sentido, tanto el Juez Baltasar Garzón como todos los abogados que presentaron las distintas denuncias ante la Audiencia Nacional sabían o deberían haber sabido que la Audiencia Nacional no es competente para delitos de esta naturaleza cometidos en territorio nacional.
2) La Audiencia Nacional sí lo es para delitos cometidos contra españoles en el extranjero y eso es lo que explica que sea competente en el caso de la querella penal contra cuatro ex SS Totenkopf que actuaron en campos de concentración nacionalsocialistas donde hubo víctimas españolas. Se trata por tanto de delitos cometidos contra nacionales españoles en Austria (Mauthausen) y Alemania (Sachsenhausen y Flossenbürg).
El Golpe de Estado del Generalísimo Franco se produjo, esto es obvio, contra una gobierno democrático, legal y legítimo. Como el Juez Baltasar Garzón no pone en duda, en términos jurídicos, la legalidad franquista, y dado que los delitos fueron cometidos por altos funcionarios del Estado, con el código franquista en la mano, sería competente el Tribunal Supremo. La única solución técnicamente posible es declarar la nulidad de los actos jurídicos del franquismo relacionados y/o consecuencia de los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos por el régimen franquista.
3) El auto inhibitorio tiene como finalidad principal tratar de evitar el tratamiento del recurso presentado por el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional ante el Pleno de la Sala de lo Penal y, por lo tanto, tratar de salvar las responsabilidades procesales del juez titular del Juzgado Central de Instrucción Núm. 5, así como la posible nulidad de la mayor parte de la diligencias ordenadas toda vez que la falta de competencia absoluta no deja lugar a otra salida procesal en la lógica seguida por el juez instructor.
4) El auto inhibitorio de fecha 18 de noviembre de 2008 no es firme y cabe que el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional ordene el recurso de dicho auto ante el Pleno de la Sala de lo Penal, o bien la propia Sala de lo Penal decida sobre el mismo en el momento en que resuelva el incidente de competencia aún pendiente.
5) El Juzgado Central de Instrucción Núm. 5 debería, a nuestro entender, haber hecho uso de artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LeCrim) y enviar las actuaciones al Tribunal Supremo solicitando que se nombre un juez especial para continuar las investigaciones dado que, en este caso, se cumplen las condiciones previstas en dicho artículo. Esperamos que el Pleno de la Sala Penal decida la utilización de este artículo de la LeCrim, lo que demostraría su buena fe en permitir el acceso de las víctimas al derecho al justicia que les asiste.
6) Si bien el principio del Juez natural es un derecho irrenunciable para cualquier organización defensora de la libertades civiles, el reparto dispuesto en el auto inhibitorio del Juzgado de Instrucción Núm 5 a favor de 62 juzgados ordinarios, tiene consecuencias graves para las víctimas y esto por dos razones:
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• a) en la mayoría de las Audiencias Provinciales existen autos que cierran este tipo de casos con fundamentos claramente violatorios del derecho europeo e internacional y en los que se han usado argumentos como la institución de la prescripción de los delitos y otras argucias ilegales, con el agravante de negar el derecho de recurso al Tribunal Supremo, y
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• b) no existen abogados con formación suficiente en derecho internacional para hacer frente a una avalancha procesal como la dispuesta por el Juez titular del Juzgado de Instrucción Núm. 5, ni jueces que tengan conocimientos de derecho penal internacional para substanciar los casos respetando el debido proceso y el derecho penal europeo e internacional.
Todo ello provoca una clara y completa indefensión a las víctimas y convierte este reparto en un intento de consolidación del modelo de impunidad defendido por el Gobierno y la práctica totalidad de los grupos políticos con representació n parlamentaria.
Sobre los tipos penales y la responsabilidad estatal:
7) La argumentación utilizada por el Juzgado Central de Instrucción Núm. 5 en su auto inhibitorio es concordante con algunos de los tipos penales en los que se subsumen los actos que constituyen Crímenes contra la Humanidad. No obstante, esta argumentación es deliberadamente parcial y sesgada en la definición de la casuística a investigar e incluso sobre las responsabilidades penales que se puedan derivar de los crímenes cometidos.
8) Sin lugar a dudas, los ilícitos de todo tipo cometidos por el régimen franquista reúnen todos y cada uno de los elementos del tipo propios de los crímenes contra la humanidad, tal cual estos ilícitos fueron contemplados en la Declaración de Moscú de 1943, la Declaración de Londres de 8 de agosto de 1945 y recogidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y, posteriormente, en instrumentos reconocidos por el Estado español como son: la resolución 3 (1) adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de febrero de 1946; la resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946; la resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947 relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg y en la que la Asamblea General de la ONU decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional. La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Crímenes, adoptándolos en 1950.
El estado franquista cometió todos los crímenes previstos en artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, esto es:
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• (a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes;
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• (b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.
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• (c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados (...) "
Por lo tanto, estos delitos no han prescrito, ni prescribirán en tanto en cuanto no se reconozca el derecho a la justicia que ampara a las víctimas, sus familiares, sus herederos y a las asociaciones que legítimamente representen la casuística de las víctimas del franquismo.
9) De la misma manera y por razones fácilmente comprensibles tampoco ha prescrito la responsabilidad del Estado español y esto por más que los responsables estatales de hacer cumplir el derecho internacional y de garantizar el derecho a la justicia y al debido proceso, como son el Presidente del Gobierno, el Fiscal General del Estado y el Ministro de Justicia, se nieguen a adoptar las medidas que sus propias competencias les permiten; sus decisiones no agotan en modo alguno las responsabilidades del Estado.
Sobre la legalidad del régimen franquista y la responsabilidad penal individual.
10) El auto inhibitorio del Juzgado Central de Instrucción Núm. 5 deja abierta la cuestión de la legalidad de los actos jurídicos del régimen franquista y nos ratificamos en que dicho régimen fue insalvablemente ilegítimo e ilegal y, por lo tanto, deben declararse nulos todos los actos jurídicos, incluídos los juicios sumarísimos y otro tipo de sanciones legales y administrativas.
Recordamos a los Grupos parlamentarios que negaron esta posibilidad en los debates de la Ley de la Memoria, en especial el grupo del PSOE y de Izquierda Unida, que el no proceder de esta forma convierte al Estado español en una excepción histórica y legal entre los países europeos y en el único que afirma y reconoce que el crimen es fuente del derecho.
11) En cuanto a las responsabilidades penales individuales no compartimos en absoluto que éstas estén limitadas a un período legal que se cierra arbitrariamente en 1951 y que afectarían exclusivamente a los responsables de la organización falangista.
Las responsabilidades penales individuales afectan a toda persona responsable de cualesquiera de los actos comprendidos en los tipos penales de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad hasta la fecha de entrada en vigor de la actual constitución democrática y, muy especialmente, a los integrantes de los sucesivos gobiernos, tanto en calidad de ministros como quienes se hubieren desempeñado en funciones ministeriales de clara designación política.
Es totalmente absurdo que los ministros que firmaron y ratificaron leyes con clara finalidad criminal en términos del derecho penal internacional y que confirmaron las sentencias de muertes dictadas hasta el final del régimen sean excluidos de sus responsabilidades individuales totalmente intransferibles.
Sobre la ley de la denominada “Ley de la Memoria”:
12) El auto inhibitorio hace una declaración solicitando la que la jurisdicción penal debe pronunciarse y tiene la obligación legal de establecer “la verdad judicial” a la que las víctimas directas y la sociedad en su conjunto, como víctima también, tienen derecho y aclara que “esa obligación no puede ser sustituida con el recurso a la Ley de Memoria Histórica, que siendo compatible con la investigación penal, no puede ocupar su lugar”, con la que estamos totalmente de acuerdo ya que refleja nuestra posición recogida en nuestra declaración de 30 de octubre de 2007 y apoyada por más de 70 asociaciones de víctimas del franquismo.
13) Ratificamos la calificación de “Ley aberrante” a la denominada Ley de la Memoria Histórica, considerando por lo tanto que se trata de una ley contraria al derecho internacional, a la jurisprudencia europea y que, consecuentemente, viola el propio derecho interno español. Es una ley aberrante.
La Ley de la Memoria no hace frente a ninguno de los problemas jurídicos derivados de la casuística de las víctimas del franquismo: los niños de la guerra y la denegación de su condición de refugiados; las exhumaciones ilegales de fosas comunes, que seguirían llevándose a cabo sin garantías judiciales y sin respetar los protocolos internacionales e internos para este tipo de exhumaciones; el problema de los españoles que lucharon contra el nacionalsocialismo desde los ejércitos aliados; la no declaración de nulidad de los juicios y ejecuciones sumarias, o la previsión de las garantías adecuadas para el acceso a los archivos de la represión.
Creemos que la reconciliació n de los españoles sólo puede lograrse con justicia, y que es responsabilidad del Estado español garantizar los medios de reparación correspondientes, que incluyen el acceso a la justicia yal debido proceso, así como la devolución de los bienes requisados y la reparación integral a las víctimas de un régimen fascista. Para todo ello es necesario el reconocimiento jurídico de las víctimas por parte del Estado español.
Sobre las exhumaciones de fosas comunes o masivas:
14) Afirmamos que no existe ninguna relación entre proceder a la exhumación de una fosa y presentar denuncias o querellas por crímenes contra la humanidad y menos aún se da una relación de causa-efecto de modo que sin la exhumación de la fosa no habría querella o denuncia posible. El afirmar esto es un sofisma legal que sólo conduce a la confusión de los familiares y de todas las víctimas.
15) Los desenterramientos de crímenes de guerra y/o crímenes contra la humanidad tienen un protocolo forense para determinar exactamente el tipo penal. No es distinto a lo que hacen los forenses militares españoles en Bosnia y, por supuesto, el protocolo de desenterramiento tiene que ser similar al que utiliza un tribunal como el de la ex Yugoslavia. Levantar una fosa sin estas garantías es lo mismo que destruir las pruebas forenses de tipo penal.
Además existe una cuestión ética y moral con relación a los "sin nombre", o sea, a los miles de enterrados que no tienen nadie que los represente y que no podrán ser identificados como ocurre estadísticamente en este tipo de casos ya que, aún utilizando los sistemas más modernos de identificació n legal e incluso bancos genéticos de datos familiares de denunciantes, siempre existirán restos no identificados (N.N.) y restos identificados sin representació n judicial de sus familiares o herederos.
A esto cabe agregar que debe ser el Estado el que garantice jurídica y financieramente este tipo de procedimientos y no particulares, y menos aún empresas privadas. Eso sería lo mismo que aceptar la privatización de la justicia y de las pruebas forenses, lo cual sería claramente contrario a los principios que rigen la justicia en un estado de derecho.
Sobre la responsabilidad del Gobierno y de los partidos políticos:
16) Le recordamos al Gobierno y a todos los grupos parlamentarios que su irresponsabilidad moral en cuanto a la localización de víctimas de la guerra civil o de la posterior represión franquista puede ser subsanada sin que corran el riesgo de violar código ético, moral o legal alguno, adoptando los mismos principios que configuran el "International Tracing Service" (Servicio Internacional de Búsquedas), entidad que tiene su origen en el Departamento que se creó en 1943 en el seno de la Cruz Roja Británica, por iniciativa de la fuerzas aliadas, para comenzar con el trabajo de localización y registro de personas cuyo paradero era desconocido. Este trabajo daría lugar a que el 15 de febrero de 1944 se estableciera el "Central Tracing Bureau" u Oficina Central de Búsquedas, que acabaría teniendo su sede, desde enero de 1946, en Bad Arolsen.
El 1 de julio de 1947 la Organización Internacional para los Refugiados se hizo cargo del "Central Tracing Bureau" y en 1948 se le dio el nombre de "International Tracing Service" (ITS), por el que esta oficina es conocida hoy.
En abril de 1951 la dirección del ITS pasó a la HICOG (Allied High Commission for Germany - Alta Comisión Aliada para Alemania).
El ITS tiene su base jurídica en los Acuerdos de Bonn. El 6 de junio de 1955, los gobiernos de Bélgica, Francia, República Federal de Alemania, Grecia, Israel, Italia, Luxemburgo, Holanda, Reino Unido y Estados Unidos firmaron un acuerdo para el establecimiento de una Comisión Internacional que supervisara el ITS.
Esa Comisión Internacional la conforman en la actualidad 11 estados parte. En su fundación, al ITS se le encomendó con la tarea de suministrar información sobre el paradero de los perseguidos por el régimen nacionalsocialista y reunir a las familias a quienes la guerra había separado. El ITS está bajo la dirección y gestión del Comité Internacional de la Cruz Roja. Su mantenimiento es con cargo al presupuesto federal de la República Federal de Alemania.
17) El actual estado de cosas no es más que la consecuencia de la falta de responsabilidad ética, moral y legal de los grupos políticos parlamentarios que apoyaron la denominada Ley de la Memoria Histórica, la cual no da solución legislativa a los principales aspectos de la cuestión de las víctimas del franquismo, dejando en la indefensión más absoluta a las víctimas y sus familiares y que pretende alejarles de la historia común europea y, especialmente, de las soluciones que se adoptaron en esta materia en los países que sufrieron regímenes fascistas o nacionalsocialistas .
18) Por último ratificamos la casuística recogida en el Plan de Acción del documento hecho público el 14 de abril de 2004 y que fue apoyado por numerosas asociaciones de víctimas y de derechos humanos del estado español e internacionales y demandamos al Gobierno español tome las medidas necesarias para dar solución a cada uno de los problemas allí planteados.
Equipo Nizkor, Madrid y Charleroi, 20 de noviembre de 2008
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